Leitsatz:

1. Für die Feststellung einer nahen Todesgefahr im Sinne des § 2250 Abs. 2 BGB ist maßgeblich auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem sich der Erblasser zur Errichtung eines Testaments entschließt. Unschädlich ist, dass ihm bereits zuvor ein hinreichender Zeitraum zur Verfügung stand, um einen Notar für eine Testamentserrichtung hinzuziehen. (amtlicher Leitsatz)
2. Für die objektive Feststellung einer nahen Todesgefahr im Sinne des § 2250 Abs. 2 BGB reicht es nicht aus, dass der Erblasser an einer bösartigen metastasierenden Grunderkrankung litt, aufgrund der er nach der Bewertung des als Zeugen tätigen behandelnden Arztes innerhalb von ein bis zwei Tagen versterben konnte. (amtlicher Leitsatz)
3. Dies gilt auch dann, wenn der nach Ziff. 1) maßgebende Zeitpunkt auf einen Samstagvormittag fällt, in dem die Erreichbarkeit eines Notars unter großstädtischen Verhältnissen erschwert, aber nicht ausgeschlossen ist. (amtlicher Leitsatz)

OLG Hamm, Beschluss vom 10.02.2017 - 15 W 587/15

BGB § 2250 Abs. 2

I. Einführung

Die Erblasserin war geschieden. Der Beteiligte zu 1) ist ihr einziger Sohn. Die Erblasserin litt vor ihrem Tode an Krebs im Endstadium. Sie begab sich am 4. Februar 2014 zur stationären Behandlung in das Krankenhaus in F. Am 16. Februar 2014 wurde sie in das Hospiz F verlegt. Dort verstarb sie am 19. Februar 2014.

In einem privatschriftlichen Testament aus dem Jahr 2013 hatte die Erblasserin ihren Sohn zum Alleinerben eingesetzt.

Am 4. Februar 2014 suchte die Beteiligte zu 2) die Erblasserin im Krankenhaus zum Zwecke eines anwaltlichen Beratungsgesprächs auf. Am Folgetag übersandte die Beteiligte zu 2) der Zeugin T, einer Freundin der Erblasserin, einen Entwurf eines Testamentes, in dem der Beteiligte zu 1) zum Alleinerben berufen und die Beteiligte zu 2) zur Testamentsvollstreckerin bestellt werden sollten. Die Zeugin T übergab der Erblasserin vereinbarungsgemäß diesen Entwurf, den diese sodann handschriftlich abfassen sollte. Am Morgen des 13. Februar 2014 suchte die Beteiligte zu 2) die Erblasserin erneut zu einem Beratungsgespräch im Krankenhaus auf. Im Anschluss daran übersandte die Beteiligte zu 2) der Zeugin T am Nachmittag des gleichen Tages einen überarbeiteten Entwurf eines Testamentes, in welchem in Abänderung zu dem zuvor erstellten Entwurf, Vermächtnisse zugunsten der drei Enkelkinder der Erblasserin aufgenommen worden waren. Der Entwurf war mit „Nottestament“ überschrieben und inhaltlich als Niederschrift zum Zwecke der Fertigung eines Nottestamentes verfasst und mit dem Datum des 13. Februar 2014 versehen worden.

Am Samstag, den 15. Februar 2014, wurde auf der Grundlage dieses Entwurfes im Krankenhaus vor drei Zeugen ein Nottestament errichtet. Dieses schließt wie folgt:

„Essen, den 15. Februar 2014

Vorstehende Niederschrift wurde Frau H am 15. Februar 2014 gegen 8:15 Uhr im Klinikum F-T laut vorgelesen und von ihr uneingeschränkt gebilligt.

Genehmigt und unterschrieben: Q / T/ Von I“

Nach dem Tode der Erblasserin hat die Beteiligte zu 2) beantragt, einen Erbschein zu erteilen, der den Beteiligten zu 1) als Alleinerben sowie die Anordnung einer Dauer-Testamentsvollstreckung ausweisen soll.

Der Beteiligte zu 1) ist dem Antrag entgegen getreten. Er hat die Ansicht vertreten, dass das Nottestament vom 13. Februar 2014 nichtig sei. Unter Berufung auf das privatschriftliche Testament hat der Beteiligte zu 1) die Erteilung eines Erbscheins beantragt, der ihn unbeschränkt als Alleinerben ausweisen soll.

Das Nachlassgericht hat die Tatsachen, die zur Begründung des Erbscheinsantrags der Beteiligten zu 2) erforderlich sind, für festgestellt erachtet und den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1) zurückgewiesen.

Das Nachlassgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II. Problem

Das OLG Hamm erachtete die Beschwerde des Beteiligten zu 1) als zulässig und begründet.

Die Erbfolge richte sich nach dem privatschriftlichen Testament der Erblasserin aus dem Jahre 2013.

Durch das „Nottestament“ sei kein Widerruf dieser unbeschränkten Erbeinsetzung ohne die Anordnung einer Testamentsvollstreckung erfolgt, denn diese letztwillige Verfügung sei unwirksam. Sie sei nicht wirksam als Drei-Zeugen-Testament gemäß § 2250 BGB errichtet worden.

Ein solches habe zur Voraussetzung, dass der Testierende sich in so naher Todesgefahr befindet, dass voraussichtlich weder die Errichtung eines Testaments vor einem Notar, noch vor einem Bürgermeister nach § 2249 BGB möglich ist. Eine jederzeit drohende Testierunfähigkeit stehe der Todesgefahr gleich, wenn sie voraussichtlich durchgängig bis zum Tode fortdauert (OLG München FamRZ 2016, 87 f; FamRZ 2009, 1945; Weidlich in Palandt, § 2250, Rdn. 3). Die derart nahe Gefahr des Todes bzw. der Testierunfähigkeit müsse dabei entweder objektiv vorliegen oder subjektiv nach Überzeugung aller drei Testamentszeugen bestehen (OLG München FamRZ 2016, 87 f; FamRZ 2009, 1945; Hagena in MüKo-BGB, § 2250 Rdn. 7, 8). Sei der Erblasser nur körperlich zu schwach, um ein eigenhändiges Testament errichten zu können, werde bei Fehlen der übrigen Voraussetzungen der Tatbestand des § 2250 BGB nicht erfüllt (OLG München, FamRZ 2016, 87 f; OLG Bremen, Beschluss vom 05. Januar 2016 - 5 W 25/15; OLG München FamRZ 2009, 1945; Hagena in MüKo-BGB, § 2250 Rdn. 7, 8). Ein in einem Krankenhaus errichtetes Drei-Zeugen-Testament sei jedenfalls dann unwirksam, wenn der Besuch des Notars bei einem wachen, allseits orientierten Patienten hätte abgewartet werden können, weil ein Notar ohne weiteres hätte erreicht werden können (OLG München FamRZ 2009, 1945).

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze können die Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines Nottestamentes nach § 2250 Abs. 2 BGB entgegen der Auffassung des Nachlassgerichtes im gegebenen Fall nicht sicher festgestellt werden.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bestand jedenfalls bei dem Zeugen von I, als einem der drei Testamentszeugen, nicht die subjektive Annahme, dass sich die Erblasserin am Morgen des 15. Februar 2014 in akuter Todesgefahr befunden habe. Der Verlauf der Erkrankung sei ihm nicht bekannt gewesen, weshalb er nicht sagen könne, ob sie in der Gefahr gewesen sei, in kurzer Zeit zu sterben. Auch habe er nicht gedacht, dass sie geschäftsunfähig werden würde. Angesichts dieser klaren Angaben könne davon ausgegangen werden, dass es ihm an der Überzeugung einer Todesgefahr bzw. der nahen Gefahr der Testierunfähigkeit fehlte.

Hinreichende Anhaltspunkte für das Vorliegen einer objektiven Todesgefahr bzw. Gefahr der Testierunfähigkeit bestünden entgegen der Auffassung des Nachlassgerichtes ebenfalls nicht.

Zutreffend sei, dass der maßgebliche Zeitpunkt für das Vorliegen der Todesgefahr der Zeitpunkt der Testierung ist (OLG München FamRZ 2016, 87 f; LG Freiburg (Breisgau), Rpfleger 2003, 507-508). Es komme nicht darauf an, ob ein Erblasser bereits Tage zuvor das Verfahren zur Errichtung eines Nottestaments vor drei Zeugen in Gang gesetzt hat, obschon er in dieser Zeit ohne weiteres einen Notar hätte hinzuziehen können.

Der Erblasser sei - mit dem Risiko, dass eine weitere Verzögerung eine letztwillige Verfügung vereitelt - befugt, mit der Errichtung seiner letztwilligen Verfügung beliebig lange zuzuwarten.

Allerdings könne nicht festgestellt werden, dass zu diesem maßgeblichen Zeitpunkt tatsächlich eine so akute Todesgefahr bestand, dass voraussichtlich weder die Errichtung eines Testamentes vor einem Notar noch die Erstellung eines Nottestamentes vor einem Bürgermeister möglich gewesen war. Für die Annahme einer nahen Todesgefahr im Sinne des § 2250 Abs. 2 BGB reiche es nicht aus, dass der Erblasser - wie hier - wegen einer fortgeschrittenen nicht (mehr) heilbaren Erkrankung nur noch kurze Zeit zu leben hat (KG FamRZ 2016, 1966 f). Entscheidend sei, dass aufgrund konkreter Umstände der Tod des Erblassers vor dem Eintreffen des Notars zu befürchten ist. Eine Todesgefahr liege dabei objektiv (erst) vor, wenn von einem klinischen Zustand einer unmittelbar bevorstehenden Endphase des Lebens ausgegangen werden kann, wie beispielsweise beginnenden kleinen Organausfällen (KG FamRZ 2016, 1966 f; vgl. auch OLG Saarbrücken Urteil vom 10. Oktober 2012, 5 U 59/11). Konkrete Umstände für einen solchen Zustand der Erblasserin im Zeitpunkt der Errichtung des Nottestamentes seien vorliegend nicht erkennbar.

Die Erblasserin verstarb erst vier Tage nach der Errichtung des Nottestamentes. Testierunfähigkeit trat frühestens mehr als 48 Stunden nach der Errichtung ein. Dass die Erblasserin sich am Morgen des 15. Februar in einem klinischen Zustand befunden hat, wonach von einer unmittelbar bevorstehenden Final- bzw. Endphase des Lebens bzw. der Testierunfähigkeit ausgegangen werden kann, sei nicht feststellbar.

Es hätten zwar alle Zeugen ausgesagt, dass die Erblasserin schwer erkrankt war. Umstände, die konkret darauf hindeuten, dass sich die Erblasserin am Morgen des 15. Februar 2015 aber bereits in einem - z. B. intensivmedizinischen - Behandlungszustand befand, der eine akute Todesgefahr signalisierte, hätten die Zeugen hingegen nicht berichtet. Hierfür fehlen jegliche Anhaltspunkte. Auch wenn die begründete Besorgnis bestanden haben sollte, dass die Erblasserin das Wochenende nicht überleben könnte oder testierunfähig hätte werden können, lasse sich nicht feststellen, dass sie sich im Zeitpunkt der Testierung in einem so akuten Zustand befand, der ein Abwarten mit der Testamentserrichtung bis zum Eintreffen eines Notars nicht zuließ. Es erschien dem Senat als gänzlich unwahrscheinlich, dass es in einer Großstadt wie F nicht möglich gewesen wäre, an einem Samstagvormittag einen Notar zu finden, der noch am selben oder folgenden Tage ein Testament im Krankenhaus beurkundete. Es könne nicht festgestellt werden, dass es ausgeschlossen gewesen wäre, einen Notar auch samstagsmorgens - etwa auch über die private Anschrift oder eine im Internet zu ermittelnde E-Mail-Anschrift - zu kontaktieren. Dies gilt insbesondere im gegebenen Fall auch deshalb, weil die Beteiligte zu 2) als Rechtsanwältin mit dem Geschäftssitz in E über weitergehende Verbindungen und Möglichkeiten verfügen dürfte, um auch außerhalb der Geschäftszeiten einen Notar in F zu ermitteln und zu erreichen.

III. Fazit

Die Entscheidung verdeutlicht den strengen Maßstab, der von der Rechtsprechung bei der Prüfung der Voraussetzung der nahen Todesgefahr i.S.v. § 2250 Abs. 2 BGB angelegt wird. Allein maßgeblicher Zeitpunkt ist insoweit die Testierung selbst.

Eine nahe Gefahr des Todes bzw. der Testierunfähigkeit muss dabei entweder objektiv vorliegen oder subjektiv nach Überzeugung aller drei Testamentszeugen bestehen. Die Zweifel eines Zeugen allein können, wie vorliegend, schon dazu führen, dass eine nahe Todesgefahr verneint wird.

Ein weiterer Unwirksamkeitsgrund ist gegeben, wenn der Besuch eines Notars bei einem wachen, allseits orientierten Patienten hätte abgewartet werden können, weil ein Notar ohne weiteres hätte erreicht werden können. Das OLG Hamm erwartet hier sogar Kontaktversuche per E-Mail oder über die Privatanschrift des Notars am Wochenende in den Morgenstunden, wenn zumindest eine entsprechende Möglichkeit besteht.

Rezension des Beschlusses des OLG Hamm v. 10.02.2017 - 15 W 587/15 „Nottestament / Nahe Todesgefahr", in: FuR - Familie und Recht - Zeitschrift für Fachanwalt und Familiengericht, Nr.6 Juni 2017, S.348 ff