Leitsatz:

Bei der Errichtung eines Dreizeugentestaments können Zeugen im Rechtssinne nur anwesende Personen sein, denen bewusst ist und die bereit sind, wegen Fehlens einer amtlichen Urkundsperson bei der Errichtung eines solchen (Not-) Testaments als Zeugen mitzuwirken und eine dahingehende Beurkundungsfunktion zu übernehmen. Setzt einer der "Zeugen" handschriftlich das Testament auf, weil der Erblasser nicht mehr flüssig schreiben kann, und unterschreibt dieser dasselbe sodann in Gegenwart von Zeugen, so genügt diese Verfahrensweise weder dem Formerfordernis eines Dreizeugentestaments, geschweige denn eines privatschriftlichen Testaments.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.06.2015 - I-3 Wx 224/14

BGB §§ 2247, 2231 Nr. 1, 2250 Abs. 2
BUrkG § 7 Nr. 3

I. Einführung

Die Beteiligten zu 1) und 2) sind die Cousinen, der Beteiligte zu 3) ist der Sohn der Beteiligten zu 1) und das Patenkind der Erblasserin. Die Erblasserin selbst hatte keine Kinder. Ihr Ehemann ist vorverstorben.

Die Beteiligten haben beantragt, dem Beteiligten zu 3) auf der Basis der letztwilligen Verfügung der Erblasserin vom 30. September 2013 einen ihn als Alleinerben ausweisenden Erbschein zu erteilen.

Das Testament lautet wie folgt:

„Ich die unterzeichnete E., verfüge wie folgt:

Ich setze mein Patenkind, M. zum alleinigen Erben meines Wohnhauses nebst dem gesamten Inventar ein.

Ich vermache zu gleichen Teilen mein Geldvermögen sowie die Wertpapiere meinen Kusinen, H. und D.

O., 30.9.2013 (gez.) E. “

Das Amtsgericht hat um Vortrag zu den Umständen der Testamentsabfassung sowie Vorlage von Schriftvergleichsproben gebeten.

Die Beteiligten haben hierzu vorgetragen, die Erblasserin habe das Testament nicht handschriftlich gefertigt. Die Beteiligten zu 1) und 2) seien am Tage der Testamentserrichtung ins Krankenhaus gerufen worden. Man habe ihnen mitgeteilt, dass die Erblasserin sie dringend sehen wolle, weil sie befürchte, alsbald zu sterben. Die Erblasserin habe vom Krankenhaus aus nach ihrem langjährigen Bankberater verlangt, der kurze Zeit später dort erschienen sei. Da die Erblasserin nicht mehr flüssig habe schreiben können, habe die Beteiligte zu 2) im Beisein des Bankberaters das handschriftliche Testament aufgesetzt. Die Erblasserin habe dann unterschrieben. Zugegen sei weiter eine Schwester gewesen, die das Testament auch unterschrieben habe.

Das Nachlassgericht hat den Erbscheinsantrag zurückgewiesen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Verfügung unwirksam sei.

Die Voraussetzungen eines Nottestamentes vor drei Zeugen (§ 2250 Abs. 2 BGB) seien nicht gegeben. Für die Wirksamkeit eines solchen sei erforderlich, dass der Erblasser seinen letzten Willen mündlich erklärt und, dass hierüber eine Niederschrift gefertigt, dem Erblasser vorgelesen, von ihm genehmigt und unterschrieben wird. Die Zeugen ersetzten hierbei funktional den beurkundenden Notar. Dies erfordere, dass sich aus der Urkunde die Beteiligung einer Beurkundungsperson ergibt. Das vorliegende Testament sei indes von keiner der anwesenden Personen unterschrieben außer von der Erblasserin selbst.

Selbst wenn man das Nottestament als formwirksam ansähe, sei es bezüglich der Erbeinsetzung des Beteiligten zu 3) teilunwirksam. Die Beteiligte zu 1) sei als die Mutter des Beteiligten zu 3) zwar nicht gemäß § 6 Abs. 1 BeurkG, auf den § 2250 Abs. 3 BGB verweise, als Zeugin vom Beurkundungsvorgang ausgeschlossen. Bei dieser Konstellation habe aber keiner Person ein rechtlicher Vorteil verschafft werden dürfen, die in gerader Linie mit einem der Zeugen verwandt ist, §§ 2251 Abs. 3 BGB i. V. m. § 7 Nr. 3 BeurkG; für diesen Fall sei die diesbezügliche testamentarische Verfügung unwirksam.

Gegen diesen Beschluss wenden sich die Beteiligten mit der Beschwerde.

Sie machen geltend, die Unterschriften dreier Zeugen zu fordern, sei Formalismus, da die Erblasserin den Inhalt des Testaments durch eigene Unterschrift bestätigt habe.

II. Problem

Das Oberlandesgericht erachtete die Beschwerde als zulässig, aber in der Sache erfolglos.

Ohne Erfolg würden sich die Beteiligten gegen die Entscheidung des Nachlassgerichts, dem Beteiligten zu 3) einen Alleinerbschein nach der Erblasserin zu versagen, wenden.

Wer sich in so naher Todesgefahr befindet, dass voraussichtlich auch die Errichtung eines Testaments nach § 2249 BGB (zur Niederschrift des Bürgermeisters oder eines Vertretungsberechtigten der Gemeinde) nicht mehr möglich ist, könne das Testament durch mündliche Erklärung vor drei Zeugen errichten, § 2250 Abs. 2 BGB. Werde das Testament durch mündliche Erklärung vor drei Zeugen errichtet, so muss hierüber eine Niederschrift aufgenommen werden. Das Dreizeugentestament könne nur durch mündliche Erklärung errichtet werden. Wenn weder objektiv Todesgefahr, noch subjektiv die Überzeugung der drei Zeugen bestanden hat, sei das Nottestament unwirksam (Palandt-Weidlich, a. a. O., § 2250 Rdz. 1). Nahe Todesgefahr liege objektiv vor, wenn der Erblasser zwei Tage später stirbt (LG München I, FamRZ 200, 855; Palandt-Weidlich, a. a. O. Rdz. 2). Bei möglicher Beiziehung eines Notars sei das Nottestament unwirksam (OLG München NJW 2010, 684; Palandt-Weidlich, a. a. O.).

Die Testamentszeugen würden hier die Beurkundungsfunktion übernehmen, da eine amtliche Urkundsperson (Notar, Bürgermeister) fehlt. Sie müssten als solche von Anfang an zur Mitwirkung bereit sein, sei es, dass sie zur Testamentserrichtung hinzugezogen wurden oder sie ihre Bereitschaft von sich aus zu erkennen gegeben haben, da jeder gleichberechtigt mit den anderen die Verantwortung für die richtige Wiedergabe der Erklärung trägt. Alle Zeugen müssten aufgrund ihrer Beurkundungsfunktion während des gesamten Errichtungsvorgangs ständig anwesend sein, d. h. während der Erklärung des Erblassers, dem Vorlesen der Niederschrift, ihrer Genehmigung und Unterzeichnung durch den Erblasser. Das Fehlen auch nur eines von ihnen bei einem dieser wesentlichen Teilakte mache das Nottestament ebenso unheilbar nichtig (BGH NJW 1970, 1601) wie auch jeder andere Verstoß gegen zwingende Erfordernisse des Errichtungsakts (Palandt-Weidlich, a. a. O. Rdz. 4).

Unheilbar und zur Nichtigkeit des Nottestaments führend sei die Nichtbeachtung wesentlicher Erfordernisse des Errichtungsakts.

Das Nachlassgericht habe dem Testament im Ergebnis zu Recht die Wirksamkeit abgesprochen.

Ein wirksames Dreizeugentestament könne in der „letztwilligen Verfügung“ ebenfalls nicht gesehen werden. Es könne dahinstehen, ob die Erblasserin sich nach der subjektiven Vorstellung der „Zeugen“, namentlich der Beteiligten zu 1) und 2), in naher Todesgefahr befand und es nach ihrem Dafürhalten nicht möglich gewesen wäre, einen Notar herbeizurufen, ebenso, ob nicht schon aus dem Fehlen einer ordnungsgemäßen - von Zeugen unterschriebenen - Niederschrift die Unwirksamkeit als Dreizeugentestament abzuleiten ist.

Jedenfalls liege ein wirksames Dreizeugentestament ohnehin nicht vor. Die Beteiligten hätten geltend gemacht, sie hätten sich telefonisch bei ihrem Verfahrensbevollmächtigten nach der Form eines handschriftlichen(!) Testaments erkundigt. Da die Erblasserin nicht mehr flüssig habe schreiben können, sei dann im Beisein des Zeugen E. das handschriftliche(!) Testament aufgesetzt worden, und zwar durch die Beteiligte zu 2).

Nach diesem Vorbringen der Beteiligten spreche nichts dafür, dass die als vermeintliche Zeugen eines Dreizeugentestaments in Rede stehenden Personen überhaupt von Anfang an bereit waren, wegen Fehlens einer amtlichen Urkundsperson (Notar, Bürgermeister) eine dahingehende Beurkundungsfunktion zu übernehmen, sei es, dass sie zur Testamentserrichtung hinzugezogen wurden oder sie ihre Bereitschaft hierzu von sich aus zu erkennen gegeben haben. Die Beteiligten hätten nämlich weder vorgetragen, noch sei sonst ersichtlich, dass die Erblasserin selbst oder über die genannte Stationsschwester oder auf andere Weise den Wunsch geäußert habe, dass die Beteiligten zu 1) und 2) sowie der Bankberater oder eine Krankenschwester bei der Errichtung eines (Not-) Testaments als Zeugen mitwirken. Zudem lasse der Vortrag der Beteiligten oder der sonstige Akteninhalt keinerlei Ansätze erkennen, die den Schluss nahe legen, dass den Beteiligten zu 1) und 2) selbst oder weiteren anwesenden Personen überhaupt bewusst war, bei der Errichtung eines (Not-)Testaments als Zeugen mitzuwirken. Die Beteiligte zu 2) habe vielmehr selbst das Testament geschrieben, das die Erblasserin sodann unterschrieben hat. Diese Verfahrensweise genüge aber weder dem Formerfordernis eines privatschriftlichen Testaments noch eines Dreizeugentestaments. Dass die Beteiligten selbst auch nicht davon ausgingen, bei der Errichtung eines Nottestaments in Gestalt des Dreizeugentestaments mitgewirkt zu haben, zeige sich nicht zuletzt auch darin, dass sie den Erbscheinsantrag nicht auf der Basis eines solchen, sondern vielmehr auf der Grundlage eines scheinbar privatschriftlichen Testaments der Erblasserin gestellt haben.

Aus dem hiernach nicht in gesetzlich zugelassener Form errichteten und daher unwirksamen Testaments konnte somit eine Alleinerbenstellung des Beteiligten zu 3) nicht hergeleitet werden, weshalb das Rechtsmittel der Beteiligten zurückgewiesen wurde.

III. Fazit

Die Entscheidung beschäftigt sich mit dem eher seltenen Fall der Errichtung eines Drei-Zeugen-Testaments.

Das hier entscheidende Erfordernis des Errichtungsakts war die Anwesenheit der drei Zeugen. Diese müssen sich bewusst sein und bereit sein, wegen des Fehlens einer amtlichen Urkundsperson bei der Errichtung eines solchen Nottestaments als Zeugen mitzuwirken und eine dahingehende Beurkundungsfunktion zu übernehmen.

Dies war vorliegend nicht gegeben, da keine Anhaltspunkte gegeben waren, dass die anwesenden Personen als Zeugen bei der Errichtung mitwirken wollten oder dies von der Erblasserin gewünscht war. Die bloße Anwesenheit genügt hierbei nicht.

Rezension des Beschlusses des OLG Düsseldorf v. 25.06.2015 - I-3 Wx 224/14 „Dreizeugentestament / Errichtung / Zeugen", in: FuR - Familie und Recht - Zeitschrift für Fachanwalt und Familiengericht, Nr.2 Februar 2016, S.123 ff